Arrêt: Le pourvoi est rejeté.

Les articles 72 et 73 du chapitre VIII de la loi 101 sont incompatibles avec l'art. 23 de la Charte et sont, dans la mesure de l'incompatibilité, rendus inopérants par le par. 52(1) et l'al. 52(2)a) de la Loi constitutionnelle de 1982. Les restrictions de l'art. 73 ne sont pas des restrictions légitimes au sens de l'art. 1 de la Charte pour autant que cet article s'applique aux droits conférés par l'art. 23. Vu l'époque où il a légiféré et vu la rédaction de l'art. 23, qui reprend l'ensemble unique des critères de l'art. 73 de la loi 101, il saute aux yeux que le chapitre VIII est apparu au constituant comme un archétype des situations qu'il y a lieu de réformer. Il est donc inconcevable que les restrictions que la loi 101 impose aux droits relatifs à la langue de l'enseignement puissent avoir été considérées par le constituant comme se confinant à «des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique».

Même édictées après la Charte, les restrictions de l'art. 73 ne pourraient être légitimées par l'art. 1 de la Charte. L'article 73 redéfinit pour le Québec les catégories de personnes qui ont droit à l'instruction dans la langue de la minorité et a pour effet de déroger à l'art. 23 et de modifier la Charte. Or, quelle que soit leur portée, les restrictions que l'art. 1 permet ne peuvent équivaloir à des dérogations aux droits et libertés garantis par la Charte ni équivaloir à des modifications de la Charte. Puisque la clause de dérogation prévue à l'art. 33 de la Charte ne couvre pas l'art. 23, ce n'est qu'en suivant la procédure prescrite pour modifier la Constitution qu'on peut validement remodeler les catégories de personnes protégées par l'art. 23. Une simple loi ne suffit pas.
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Jurisprudence: Ottawa Separate Schools Trustees v. MacKell, [1917] A.C. 62; Bureau métropolitain des écoles protestantes de Montréal c. Ministre de l'Éducation du Québec, [1976] C.S. 430, 83 D.L.R. (3d) 645.

Article 72

L'enseignement se donne en français dans les classes maternelles, dans les écoles primaires et secondaires sous réserve des exceptions prévues au présent chapitre.

Cette disposition vaut pour les organismes scolaires au sens de l'Annexe et pour les établissements d'enseignement privés agréés aux fins de subventions en vertu de la Loi sur l'enseignement privé (chapitre E-9.1) en ce qui concerne les services éducatifs qui font l'objet d'un agrément.

Le présent article n'empêche pas l'enseignement en anglais afin d'en favoriser l'apprentissage, selon les modalités et aux conditions prescrites dans le Régime pédagogique établi par le gouvernement en vertu de l'article 447 de la Loi sur l'instruction publique (chapitre I-13.3).

1977, c. 5, a. 72; 1992, c. 68, a. 138; 1993, c. 40, a. 23.

Article 73

Peuvent recevoir l'enseignement en anglais, à la demande de l'un de leurs parents,

1^o les enfants dont le père ou la mère est citoyen canadien et a reçu un enseignement primaire en anglais au Canada, pourvu que cet enseignement constitue la majeure partie de l'enseignement primaire reçu au Canada;

2^o les enfants dont le père ou la mère est citoyen canadien et qui ont reçu ou reçoivent un enseignement primaire ou secondaire en anglais au Canada, de même que leurs frères et sœurs, pourvu que cet enseignement constitue la majeure partie de l'enseignement primaire ou secondaire reçu au Canada;

3^o les enfants dont le père et la mère ne sont pas citoyens canadiens mais dont l'un d'eux a reçu un enseignement primaire en anglais au Québec, pourvu que cet enseignement constitue la majeure partie de l'enseignement primaire reçu au Québec;

4^o les enfants qui, lors de leur dernière année de scolarité au Québec avant le 26 août 1977, recevaient l'enseignement en anglais dans une classe maternelle publique ou à l'école primaire ou secondaire, de même que leurs frères et sœurs;

5^o les enfants dont le père ou la mère résidait au Québec le 26 août 1977, et avait reçu un enseignement primaire en anglais hors du Québec, pourvu que cet enseignement constitue la majeure partie de l'enseignement primaire reçu hors du Québec.

Il n'est toutefois pas tenu compte de l'enseignement en anglais reçu au Québec dans un établissement d'enseignement privé non agréé aux fins de subventions par l'enfant pour qui la demande est faite ou par l'un de ses frères et soeurs. Il en est de même de l'enseignement en anglais reçu au Québec dans un tel établissement, après le 1^er octobre 2002, par le père ou la mère de l'enfant.

Il n'est pas tenu compte non plus de l'enseignement en anglais reçu en application d'une autorisation particulière accordée en vertu des articles 81, 85 ou 85.1.

1977, c. 5, a. 73; 1983, c. 56, a. 15; 1993, c. 40, a. 24; 2002, c. 28, a. 3.

Article 23

Droits à l'instruction dans la langue de la minorité

(1) Les citoyens canadiens:

a) dont la première langue apprise et encore comprise est celle de la minorité francophone ou anglophone de la province où ils résident,

b) qui ont reçu leur instruction, au niveau primaire, en français ou en anglais au Canada et qui résident dans une province où la langue dans laquelle ils ont reçu cette instruction est celle de la minorité francophone ou anglophone de la province,

ont, dans l'un ou l'autre cas, le droit d'y faire instruire leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire, dans cette langue.

(2) Les citoyens canadiens dont un enfant a reçu ou reçoit son instruction, au niveau primaire ou secondaire, en français ou en anglais au Canada ont le droit de faire instruire tous leurs enfants, aux niveau primaire et secondaire, dans la langue de cette instruction.

(3) Le droit reconnu aux citoyens canadiens par les paragraphes (1) et (2) de faire instruire leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire, dans la langue de la minorité francophone ou anglophone d'une province:

a) s'exerce partout dans la province où le nombre des enfants des citoyens qui ont ce droit est suffisant pour justifier à leur endroit la prestation, sur les fonds publics, de l'instruction dans la langue de la minorité;

b) comprend, lorsque le nombre de ces enfants le justifie, le droit de les faire instruire dans des établissements d'enseignement de la minorité linguistique financés sur les fonds publics.