Article 43 Modification à l’égard de certaines provinces Les dispositions de la Constitution du Canada applicables à certaines provinces seulement ne peuvent être modifiées que par proclamation du gouverneur général sous le grand sceau du Canada, autorisée par des résolutions du Sénat, de la Chambre des communes et de l’Assemblée législative de chaque province concernée. Le présent article s’applique notamment : a) aux changements du tracé des frontières interprovinciales; b) aux modifications des dispositions relatives à l’usage du français ou de l’anglais dans une province.

Article 39 Restriction 1) La proclamation visée au paragraphe 38,1 ne peut être prise dans l’année suivant l’adoption de la résolution à l’origine de la procédure de modification que si l’Assemblée législative de chaque province a préalablement adopté une résolution d’agrément ou de désaccord. 2) Idem La proclamation visée au paragraphe 38,1 ne peut être prise que dans les trois ans suivant l’adoption de la résolution à l’origine de la procédure de modification.

Il s'agit là d'une contrainte extrêmement lourde qui a pour effet de faire échouer tout le processus parce que, en trois ans, les gouvernements provinciaux ont le temps de changer et de ne pas respecter les ententes antérieures qu'ils n'ont pas approuvées. On a tout simplement oublié qu'il faut battre le fer pendant qu'il est chaud!

6.4 La politique du marchandage-chantage

Étant donné qu'il est inévitablement difficile de réunir les consentements exigés pour procéder à une modification constitutionnelle, la procédure entraîne forcément de multiples négociations entre le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux, au cours desquelles les modifications désirées par les uns font l’objet d’un marchandage, voire du chantage, pour les autres. Peter Hogg, un éminent avocat, écrivain et expert juridique canadien, cette tendance cette façon de faire comporte des effets pervers :

Unfortunately, obtaining an agreement from the first ministers inevitably turns into a process of bargaining, which excludes popular involvement at the crucial moment, and which leaves no assurance that any given position has been accepted or rejected on the merits.

[Malheureusement, obtenir un accord des premiers ministres se transforme inévitablement en un processus de négociation qui exclut la participation populaire au moment crucial et qui ne laisse aucune garantie qu’une entente donnée a été acceptée ou rejetée sur le fond.]

Au plan politique, ce marchandage, par exemple entre les revendications traditionnelles du Québec et les attentes du reste du Canada, conduit à des problèmes quasi insolubles, car il soulève la question du rapport de force du Québec au sein du Canada, conformément aux négociations multilatérales prescrites par la Loi constitutionnelle de 1982. Plus précisément, avant d'accepter une modification constitutionnelle précise, d'autres intervenants peuvent exiger en retour d'accepter leurs propres demandes, ce qui correspond à une forme de chantage: «Je vais signer si j'obtiens quelque chose en retour.»

Non seulement des demandes de modification peuvent être formulées par d'autres provinces, mais également par les représentants des Premières Nations, ainsi que par n'importe quel groupe d’intérêt ou groupe de défense des minorités. Par exemple, dans toute demande de réforme constitutionnelle, le Québec devrait composer avec les préoccupations des autres provinces et de celles de divers groupes de pression. À la rigueur, l'obstruction d'un seul parlementaire dans une province peut suffire à faire échouer toute modification de réforme. Bref, les groupes provenant de la société civile peuvent avoir une grande capacité de nuisance ou de blocage lorsqu’ils sont farouchement opposés à un projet de modification constitutionnelle. Le marchandage peut être sans fin.

6.5 Les vétos régionaux

Ce n'est pas tout. Les acteurs politiques ont aouté au cours des ans des contraintes supplémentaires, comme si la procédure de modification constitutionnelle prévue en 1982 n’était pas déjà suffisamment complexe et rigide, ce qui a pour effet de réduire encore davantage, voire annuler toute possibilité de réforme. Tel est le cas de la Loi concernant les modifications constitutionnelles (1996):
 

Les veto régionaux ne sont donc possibles que pour les changements constitutionnels qui doivent être faits selon la procédure du 7/50 et pour lesquels aucun droit de retrait n’est prévu. Le texte interdit à un «ministre de la Couronne» de présenter une résolution autorisant une modification si les régions définies à l’article 2 n’ont pas préalablement consenti au projet de modification proposé. Le problème, c'est que la Loi concernant les modifications constitutionnelles est une loi ordinaire votée par le Parlement fédéral. Par conséquent, tout veto régional est à la merci d'un gouvernement fédéral majoritaire qui modifierait la loi, comme abolir un veto «indésirable», que ce soit pour le Québec ou une autre province. 

Quoi qu'il en soit, le juriste Peter Hogg n'est pas tendre à l'égard de cette procédure:
 

Bref, on peut affirmer que seuls les partisans du statu quo sont satisfaits de l’adoption de la Loi sur les modifications constitutionnelles, parce que cette dernière amplifie la rigidité de la procédure du 7/50.

6.6 Les consultations publiques préalables

Dans le but de favoriser les points de vue des groupes de pression de la société civile, des consultations publiques sont venues alourdir encore davantage la procédure de modification constitutionnelle. Étant donné la complexité de la procédure de modification constitutionnelle au Canada, il devient difficile d’en arriver à des dialogues constructifs entre les groupes de citoyens et les représentants élus appelés à participer directement à des négociations. Après certains échecs, l'expérience a démontré que les consultations publiques doivent avoir lieu avant la conclusion d’une entente fédérale-provinciale.

Rien dans la Constitution ne prévoit ce genre de consultations publiques préalables. Or, plutôt que de s’en tenir aux exigences formelles et déjà complexes prévues par la Loi constitutionnelle de 1982, les autorités fédérales ont élargi le nombre de participants aux négociations en invitant les représentants des territoires fédéraux (Yukon, Nunavut et Territoires du Nord-Ouest) à y prendre part, ce qui risquait de rendre encore plus difficile l'obtention d'un consensus favorable à une modification constitutionnelle.

De plus, le gouvernement fédéral s'est engagé à consulter les représentants des Premières Nations. L'article 35.1 de la Loi constitutionnelle de 1982 consacre le droit des représentants autochtones d’être consultés lorsqu’un projet de modification constitutionnelle les concerne.
 

Sauf que les acteurs politiques sont allés plus loin que les prescriptions constitutionnelles, de sorte que les représentants des Premières Nations exigent d'être consultés dans toutes les conférences constitutionnelles et non plus seulement pour les questions les concernant. Tout cela favorise les débats entre les constitutionnalistes, car on peut penser que, même si le consentement des Premières Nations n'est pas nécessaire d'après la loi, toute modification constitutionnelle future pourrait le devenir. De plus, on pourrait en arriver à ce que ce consentement soit obligatoire pour les questions que ne les concernent pas.

Quant aux gouvernements provinciaux, ils ont décidé de consulter les groupes de pression de la société civile, d'où l'organisation d'audiences publiques, de tables rondes, de groupes d’experts, etc. Dans tous les cas, les gouvernements consultent la société civile pour avoir l'opinion de leurs citoyens. L'intention est louable, mais tout cela contribue à alourdir une procédure déjà fort complexe.

6.7 Les référendums constitutionnels provinciaux

Certains intervenants politiques et d'autres de la société civile ont dénoncé l’absence de participation populaire dans les procédures de modification constitutionnelle. C'est pourquoi des provinces ont pris des mesures pour s'assurer qu'aucune modification constitutionnelle ne soit acceptable sans que les électeurs ne soient préalablement consultés par référendum. Ainsi, la Colombie-Britannique et l’Alberta ont adopté des lois afin d’obliger le gouvernement de leur province à tenir un référendum sur les questions constitutionnelles.

- La loi référendaire de l'Alberta

L’Alberta s’est engagée dans la voie du référendum constitutionnel obligatoire en adoptant en 1992 la Constitutional Referendum Act ("Loi sur le référendum constitutionnel"). 
Act. Cette loi concerne toutes les propositions présentées par le gouvernement ou un député de l'opposition. De plus, l’article 4 de la loi référendaire énonce de manière explicite que les résultats du référendum ont pour effet de lier le gouvernement de la province:
 

Ainsi, toute modification de la Constitution canadienne doit être approuvée par référendum par la majorité des électeurs de l'Alberta.

- La loi référendaire de la Colombie-Britannique

En 1990, la Colombie-Britannique a d’abord adopté une loi-cadre sur le référendum, la Referendum Act ("Loi sur le référendum"):
 

En 1996, la province a adopté la Constitutional Approval Amendment Act ("Loi approuvant la modification constitutionnelle"), qui ne compte qu'un seul article. Cette loi oblige le gouvernement de la province à tenir un référendum avant de soumettre à l’Assemblée législative une résolution ayant pour objet une modification constitutionnelle:
 

- La Saskatchewan

La Saskatchewan a également participé à ce mouvement en faveur du référendum constitutionnel obligatoire qui s’est manifesté dans l’ouest du Canada. Ainsi, les électeurs se sont déjà prononcés par référendum à 79,3 % en faveur de la tenue d’un tel scrutin préalablement à toute modification constitutionnelle.

- Le cul-de-sac des lois référendaires

On ne peut ignorer l’impact considérable de ces lois provinciales sur un référendum obligatoire auprès de la population. Pour les partisans d’une réforme constitutionnelle, le référendum obligatoire présente de nombreux inconvénients.

Dans un pays comme le Canada, une fédération formée de dix provinces, le problème est de savoir combien de référendums pourraient être éventuellement organisés dans l'ensemble du pays, car il peut y avoir un effet d'entraînement en accumulant les consultations auprès des électeurs. L'introduction des référendums constitue une sorte de précédent qu'il pourrait être difficile d'ignorer à l'avenir au plan politique. Chacune des provinces sera tentée de soumettre à la population toute réforme constitutionnelle. Il paraître impossible à des politiciens de proposer des réformes sans recourir au référendum.

Or, l'expérience d'autres pays, tels les États-Unis, la Suisse et l'Australie, qui ont institué des référendums obligatoires, démontre que les procédures référendaires sont normalement plus favorables au statu quo. Cela signifie que les projets de modifications constitutionnelles soumis au référendum obligatoire sont le plus souvent rejetés. En général, le camp du «non» a davantage de facilité à convaincre les indécis que le camp du «oui». Autrement dit, il semble  plus aisé et facile de s'opposer à un projet
de réforme que d’en proposer l’adoption. De plus, les faits démontrent qu'il est beaucoup plus difficile d’obtenir l’accord des électeurs que celui de la classe politique pour une raison assez simple: les électeurs ne sont généralement pas favorables aux mêmes compromis que les représentants politiques.

Enfin, selon l'humeur d'un gouvernement, il est aisé de torpiller une modification constitutionnelle en orientant le vote de sélecteurs. De plus, la question posée impose un «oui» ou un «non» sans possibilité de proposer ou d'insérer des modifications, c'est la logique du «tout ou rien», à prendre ou à laisser. Dans cette perspective, il devient impossible de favoriser des compromis possibles. 

Force est d'admettre que le Canada a toujours eu beaucoup de difficulté à modifier sa constitution. Le Canada moderne est le produit d'une entente entre des politiciens et des commerçants monarchistes d'une colonie sous la tutelle paternaliste du gouvernement britannique. Après avoir adopté la Loi constitutionnelle de 1867, il a fallu attendre 1982 pour une nouvelle constitution ficelée en vase clos sans le Québec, suivie de plusieurs tentatives de réformes (1987, 1991, 1992 et 1997). Comme on peut le constater, la procédure de modification de la Constitution du Canada est d’une rigidité exceptionnelle et les obstacles, trop nombreux, sont quasi insurmontables, pour modifier quoi que ce soit. Dans l’état actuel des choses, les procédures liées à toute modification constitutionnelle contribuent à aggraver la crise plutôt que de faciliter la recherche d’un dénouement aux problèmes constitutionnels du Canada. Un renouvellement du fédéralisme canadien passe inévitablement par le dénouement de la crise constitutionnelle provoquée par le rapatriement unilatéral de 1982 et l'adoption, sans le Québec, de la Loi constitutionnelle de 1982. Comment un pays peut-il en arriver à multiplier autant d'obstacles pour modifier sa loi fondamentale? La seule réponse: pour ne pas la changer! 

Le gouvernement fédéral a toujours consolidé ses pouvoirs en rapatriant de la Grande-Bretagne les juridictions d'appel détenues jusque là par le Conseil privé de Londres. Ce dernier, on le sait, tranchait le plus souvent en faveur des provinces.  Mais depuis la Charte des droits et libertés de 1982, ce sont les juges de la Cour suprême, tous nommés par le gouvernement fédéral qui, à l'exemple de la tour de Pise, penchent toujours du même côté... celui du fédéral.  Comme toute réforme constitutionnelle impliquerait des compromis selon lesquels le camp ayant la plus grande influence gagnerait plus de pouvoirs qu'il n'en céderait, il paraît clair que ce n'est pas le Québec qui gagnerait à ce jeu. Comment réussir à obtenir un accord interprovincial avec la formule du 7/50, avec le véto du gouvernement fédéral, avec la politique du marchandage, avec les vétos régionaux, avec les consultations publiques préalables et les référendums provinciaux, le tout dans un délai de trois ans! 

Par ailleurs, depuis les années 1960, les changements démographiques et économiques ont fait en sorte que le poids linguistique s'est déplacé vers l'Ontario, la Colombie-Britannique et l'Alberta avec comme conséquence que la vision des «deux peuples fondateurs» n'a aucune chance de perdurer au Canada anglais.  Dans cette perspective, il devient difficile pour les Canadiens anglais d'accorder au Québec des concessions, car le prix à payer pour satisfaire aux demandes du Québec a considérablement augmenté.  Les faits sont là: les promesses de Calgary constituent la limite de ce que les Canadiens anglais pouvaient accorder. 

Dans les faits, même les plus fédéralistes québécois ne pourront jamais obtenir l’accord unanime des représentants de toutes les provinces, des territoires et des peuples autochtones, des groupes de pression, tout en obtenant par référendum l’appui d’une majorité d’électeurs dans chacune des provinces. Il est devenu impossible pour le Québec comme pour n'importe quelle province de faire évoluer le fédéralisme dans le sens de leurs intérêts.  

 La conclusion s'impose d'elle-même: ou bien le Québec se sépare, ou bien il se satisfait du statu quo, ou bien il accepte de perdre une grande partie de ses pouvoirs, voire de ses privilèges, actuellement reconnus par la Constitution de 1867.  Dans l'avenir, ce sont les Canadiens anglais qui décideront seuls des éventuelles réformes constitutionnelles, car les nombreuses tentatives en ce sens ont démontré hors de tout doute que le Canada est incapable de trouver une solution entre l'unité et la diversité. La seule possibilité, hormis le cul-de-sac, demeure l'imposition par la partie la plus forte de la population. Tout compromis constitutionnel entre les deux grandes communautés linguistiques étant devenu impossible, il pourrait bien ne rester comme solution pour la minorité francophone que la confrontation et... la sécession unilatérale!